政策解讀

《湖北省公共資源招標投標監督管理條例釋義》第三章

第三章 ?交易行為監管

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第十九條 ?[招標人禁止行為]

招標人不得有下列行為:(一)采取化整為零或者以其他方式規避招標;(二)以不合理的條件排斥、歧視潛在投標人;(三)擅自中止、終止招標;(四)拒絕簽訂合同或者提出額外附加條件;(五)與投標人串通;(六)違反法律、法規的其他行為。

【釋義】 本條重申了法律對招標人的禁止行為。

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一、采取化整為零或者以其他方式規避招標

《招標投標法》第四條的規定:“任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。”其目的是保障強制招標制度的執行,同時也為法律責任的追究提供了依據。

對于依照《招標投標法》及其他法律、法規規定必須進行招標的項目,任何單位和個人不得通過化整為零或任何其他方式規避招標。所謂化整為零,即把達到法定強制招標限額的項目切割為幾個小項目,每個小項目的金額均在法定招標限額以下,以此來達到逃避招標的目的。除化整為零以外,還有其他方式,如利用劃分標段規避招標;故意混淆資金和建設項目性質;提供假信息,以項目技術復雜,供應商和承包商有限為借口直接發包;先簽一個小數額的合同,執行完畢后再續簽若干次以達到了規避招標的目的等等。實踐中還會不斷產生新的方式方法,法律無法一一列舉,故用“其他方式”一詞來表述。需要指出的是,無論是什么方式,只要目的在于規避強制招標制度,都是法律所禁止的。

二、以不合理的條件排斥、歧視潛在投標人

《招標投標法》第十八條第二款規定:“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人,不得對潛在投標人實行歧視待遇。”招標投標活動應遵循公開、公平、公正、誠實信用的原則,允許潛在投標人公平地參與投標競爭,是招標制度發揮資源配置基礎性作用的前提和保障。但受地方、部門利益影響,甚至招標人為謀取不正當利益,實踐中存在著以各種方式排斥、限制潛在投標人的現象,阻礙了統一開放、競爭有序的招投標大市場的形成。《招標投標法實施條例》針對這—情況,又在第三十二條中對招標人以不合理的條件限制、排斥潛在投標入的行為做了明確細化的規定:“招標人有下列行為之一的,屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人:(一)就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息;(二)設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關;(三)依法必須進行招標的項目以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件; (四)對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準;(五)限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產地或者供應商;(六)依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式;(七)以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。”這為綜合監督管理機構及行政監督部門依法查處提供了明確的法律依據。

需要注意的是,“不得以不合理的條件排斥、歧視潛在投標人”不僅是對招標人禁止的行為要求,任何單位和個人都不得以不合理的條件排斥、歧視潛在投標人。《招標投標法》第六條規定:“依法必須進行招標的項目,其招標投標活動不受地區或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標,不得以任何方式非法干涉招標投標活動。”《招投標法實施條例》第三十三條規定:“投標人參加依法必須進行招標的項目的投標,不受地區或者部門的限制,任何單位和個人不得非法干涉。”這些規定是包括綜合監督管理機構和有關行政監督部門在內的任何單位和個人都應當執行的。

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三、擅自中止、終止招標

中止招標是指招標程序啟動后因某種原因中途暫停招投標活動,待暫停的原因消除后再行恢復。終止招標是指招標程序啟動后因某種原因最終停止招投標活動,且不再繼續。

在招標程序啟動后中止、終止招標是實踐中難以避免的情況,但為了規范中止、終止招標的行為,防止招標人利用中止、終止招標排斥、限制潛在投標人,或者損害國家利益和投標人的合法權益,本條對招標人擅自中止、終止招標作了明確禁止規定。這是因為:一是招標人擅自終止招標不符合《招標投標法》規定的誠實信用原則。招投標的過程是形成和訂立合同的過程,招標人啟動招標程序意味著向潛在投標人發出了要約邀請,沒有正當、合理的理由,招標人就應當依法完成招標工作。二是允許招標人擅自終止招標難以保障招投標活動的公正和公平。如果允許招標人在沒有正當理由的情況下擅自終止招標,招標人隨時可以根據參與投標競爭的情況,通過決定是否終止招標來實現非法目的,為先定后招、虛假招標、排斥潛在投標人提供了便利。三是允許招標人擅自終止招標將挫傷潛在投標人參與投標的積極性,最終削弱招標競爭的充分性。招標程序—旦啟動,潛在投標人為響應招標著手投標準備工作,產生相應的人力和物力的投入,終止招標對潛在投標人將造成損失。長此以往,必將打擊潛在投標人參與投標的信心和積極性。四是不允許招標人擅自終止招標,利于促使招標人做好招標前的計劃和準備工作,提高工作效率。

招標過程中出現了非招標人原因無法繼續招標的特殊情況的,招標人可以中止、終止招標,但必須履行相關手續。終止招標的按《招標投標法實施條例》第三十一條規定執行。

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四、拒絕簽訂合同或者提出額外附加條件

《招標投標法》第四十六條規定:“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”《招標投標法實施條例》第七十三條更是明確了“無正當理由不與中標人訂立合同”以及“在訂立合同時向中標人提出附加條件”的法律責任。

招標投標活動本身是要約合同的形成過程,依據《合同法》,招標人發出招標公告是要約邀請,投標人提交的投標文件屬于一種要約,招標人的中標通知書則為對投標人要約的承諾。《合同法》第二十五條規定,承諾生效時合同成立。中標通知書發出標志著要約合同已經形成。依法成立的合同,對當事人具有法律約束力,受法律保護。招標人無正當理由不與中標人訂立合同或者提出額外附加條件,既構成了違約,又破壞了招投標制度的嚴肅性,這是法律禁止的行為。

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五、與投標人串通

《招標投標法》第三十二條規定:“投標人不得與招標人串通投標,損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。”

由于在我國的經濟結構中公有制占有重要的地位,投資來源主要是國有資金,容易發生招標人和投標人串通,搞假招標,從中獲得好處,損害了國家利益和其他投標人利益,這種行為必須禁止。因此《招標投標法實施條例》第四十一條重申“禁止招標人與投標人串通投標”,并列舉了招標人與投標人串通投標的表現:“(一)招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人;(二)招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息;(三)招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價;(四)招標人授意投標人撤換、修改投標文件;(五)招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便;(六)招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。”

招標人與投標人串通投標形式多樣,不斷翻新,只要是為謀求特定投標人中標而采取的行為都在禁止之列。

需要說明的是,在招標人委托招標代理機構組織招投標活動的情況下,本條規定的各類情形可能會表現為招標代理機構與投標人之間的串通。

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六、違反法律、法規的其他行為

此條款屬于兜底條款,當前招標投標活動中存在的違法違規的手段較多,本條例無法一一列舉,只要是屬于違反法律、法規的行為都在禁止之列。

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第二十條 ?[投標人禁止行為]

投標人不得有下列行為:

(一)以他人名義、借用資質投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標;

(二)串通或者通過行賄等違法手段謀取中標;

(三)捏造事實、偽造材料,或者以非法手段獲取證明材料進行投訴;

(四)拒絕簽訂合同或者提出額外附加條件;

(五)違反法律、法規的其他行為。

【釋義】 本條重申了法律對投標人的禁止行為。

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一、以他人名義、借用資質投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標

《招標投標法》第三十三條規定:“投標人不得以低于成本的報價競標,也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標”。《招標投標法實施條例》第四十二條明確規定:“使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質證書投標的,屬于招標投標法第三十三條規定的以他人名義投標。”使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質證書以他人名義投標,不僅構成以他人名義投標,而且還伴有偽造負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明的行為,是典型的弄虛作假行為。

《招標投標法實施條例》第四十二條總結了實踐中常見的投標人以其他方式弄虛作假行為:“(一)使用偽造、變造的許可證件;(二)提供虛假的財務狀況或者業績;(三)提供虛假的項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明; (四)提供虛假的信用狀況;(五)其他弄虛作假的行為。”

《招標投標法》第五十四條、《招標投標法實施條例》第六十八條規定了以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標的法律責任。弄虛作假是當前社會誠信缺失的典型表現,也是招投標活動中存在的突出問題之一,這是法律嚴禁和打擊的不法行為。

需要說明的是,不管投標人最終是否中標,只要在投標過程中存在弄虛作假行為,都是違法的。

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二、串通或者通過行賄等違法手段謀取中標

《招標投標法》第三十二條規定:“投標人不得相互串通投標報價,不得排擠其他投標人的公平競爭,損害招標人或者其他投標人的合法權益。 投標人不得與招標人串通投標,損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。禁止投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標。”

招標的目的必須在競爭的環境中才能得以實現,串通投標破壞招投標的競爭性,是當前招投標實踐中的突出問題之一,嚴重損害了招投標制度的嚴肅性和招投標活動當事人的合法權益。《招標投標法》第五十三條和《招標投標法實施條例》第六十七條規定了串通投標的法律責任。《反不正當競爭法》第十五條和第二十七條對串通投標也有相應規定。《刑法》第二百二十三條還規定了投標人相互串通投標報價的刑事責任。

《招標投標法實施條例》第三十九條、第四十條在明令禁止串通投標的同時,列舉了投標人相互串通投標和視為投標人相互串通投標的若干典型表現形式。鑒于串通投標隱蔽性強,認定難,查處難,為有效打擊串通投標行為,《招標投標法實施條例》第四十條采用了“視為”,即等同視之的立法技術,對于只要存在有第四十條所列舉的某種客觀外在表現形式的行為,評標委員會、行政監督部門、仲裁機構和法院可以依法認定投標人之間存在串通。我們應依據《招標投標法實施條例》第三十九條、第四十條的規定嚴厲打擊圍標串標的不法行為。

投標人在投標過程中還可能向招標人、招標代理機構工作人員或評標委員會成員行賄以謀取中標。依據《招標投標法實施條例》第六十七條規定,投標人向招標人或者評標委員會成員行賄謀取中標的,中標無效。本條雖然沒有明確向招標代理機構行賄謀取中標的中標無效,但《招標投標法實施條例》第十三條第二款已明確:“招標代理機構代理招標業務,應當遵守招標投標法和條例關于招標人的規定”。因此,投標人為謀取中標向招標代理機構行賄也適用于《招標投標法實施條例》第六十七條規定,其中標無效。

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三、捏造事實、偽造材料,或者以非法手段獲取證明材料進行投訴

《招標投標法實施條例》第六十一條第三款規定:“投訴人捏造事實、偽造材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴的,行政監督部門應當予以駁回。”這里規定了投標人在投訴時的禁止行為,也同時明確了綜合監督管理機構和有關行政監督部門應當駁回投訴的兩種情形。

(一)投訴人捏造事實、偽造證明材料提出投訴是實踐中惡意投訴的主要表現之一

盡管投訴是投訴人在自身合法權益受到侵害時尋求行政救濟的手段,但由于涉及其他當事人的合法權益,投訴人行使權利時不能損害他人利益。投訴人捏造事實、偽造證明材料提出投訴,不僅可能損害他人權益,而且會阻礙招投標活動的正常進行,影響了行政監督資源的合理使用,增加行政監督成本,所以應當駁回。

(二)投訴人以非法手段取得證明材料的應當駁回

該規定參照了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(法釋[2001)第33號)第六十八條規定,侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據不能作為認定案件事實的依據。實踐中投標人利用非法手段,通過招標人、招標代理機構或者評標委員會成員獲取應當保密的信息和資料進行投訴,是各地投訴案件數量居高不下的根源之一。獲取這些信息和資料違反了《招標投標法》等法律的禁止性規定,也侵害了他人的合法權益,據此提出的投訴應當予以駁回。

需要說明是,投訴人利用非法手段獲取應當保密的信息和資料,包括招標人、招標代理機構或者評標委員會成員故意和非故意透露的情形,因投訴人明知有關信息屬于依法應當保密的信息,依然進行了必要的瀏覽、抄錄或者復制,故屬非法。

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四、拒絕簽訂合同或者提出額外附加條件

招標投標活動是一民事行為,其合同雙方的權利與義務是對等的。依法成立的合同,對當事人具有法律約束力,受法律保護。投標人中標后無正當理由不與招標人訂立合同或者提出額外附加條件,既構成了違約,又破壞了招投標制度的嚴肅性,這是法律禁止的行為。

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五、違反法律、法規的其他行為

此條款屬于兜底條款,只要是屬于違反法律、法規的行為都在禁止之列。

第二十一條 ?[招標代理機構禁止行為]

招標代理機構不得有下列行為:

(一)借用他人資質或者超出資質范圍從事招標代理業務;

(二)與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益;

(三)在代理過程中接受賄賂或者獲取其他不正當利益;

(四)泄露應當保密的信息以及隱匿、銷毀應當保存的文件資料或者偽造、變造文件資料;

(五)違反法律、法規的其他行為。

【釋義】本條明確了招標代理機構禁止的行為。

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一、不得借用他人資質或者超出資質范圍從事招標代理業務

資格證書是招標代理機構取得資格許可的證明文件,招標代理機構應當遵守《行政許可法》規定,不得涂改、出租、出借和非法轉讓。涂改是指故意涂抹和修改招標代理資格證書原有的文字、圖形或者其他標志;出租是指以招標代理資格證書的使用權來換取他人租金的行為;出借是指將招標代理資格證書借給他人使用的行為;非法轉讓是指招標代理機構違反法律法規的規定,轉讓招標代理資格證書。這些行為背離了行政許可制度的初衷,容易滋生各種違法違規行為。為此,《行政許可法》第八十條規定,被許可人有“涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件,或者以其他形式非法轉讓行政許可的”行為的,行政機關應當依法給予行政處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

資格許可等級的不同其資格許可范圍是不同的。招標代理機構應當依法取得有關行政監督部門認定的招標代理機構資格,并在其資格許可的范圍內從事招標代理業務。未取得招標代理資格或者超越資格許可范圍承擔招標代理業務的,其招標代理行為無效,并將承擔相應的法律責任。因此招標代理機構借用他人資質或者超出資質范圍從事招標代理業務都是法律禁止行為。

需要說明的是,招標代理機構還應當在招標人委托的權限范圍內從事招標代理業務。《民法通則》第六十三條規定:“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內,以被代理人的名義實施民事法律行為;被代理人對代理人的代理行為,承擔民事責任。”據此,招標代理機構僅在招標人委托的職責范圍內,以招標人的名義依法辦理相關招標事宜,其行為后果才由招標人承擔。

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二、不得與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益

本項禁止行為是由《招標投標法》第五十條規定的法律責任衍生而來。

在招標代理活動中,招標代理機構與招標人之間的關系為代理人與被代理人的關系。《民法通則》第六十六條第二款規定:代理人和第三人串通,損害被代理人的利益的,由代理人和第三人負連帶責任。第六十七條規定:代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的,或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的,由被代理人和代理人負連帶責任。在強制招標項目中,由于相當一部分資金來源于國有資金、政府財政資金,可能出現代理人與被代理人(即招標代理機構與招標人)以及代理機構與投標人相互串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的情況。故《招標投標法》第五十條規定了招標代理機構與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的法律責任。

此外,招標代理機構與招標人串通損害國家或者第三人利益的行為屬于侵權行為;招標代理機構與投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的行為則兼具違約行為與侵權行為的雙重性質。

綜上所述,招標代理機構與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的行為必然在法律禁止行為之列。

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三、在代理過程中接受賄賂或者獲取其他不正當利益

由于招標代理機構在代理招標時是以招標人的代理人身份進行的,直接參與、組織招標投標活動,因此,投標人往往希望通過向代理機構賄賂來謀取中標。招標代理機構在代理過程中接受賄賂或者獲取其他不正當利益主要表現為接受投標人或利害關系人的財物或者其他好處。所謂財物,主要是指金錢、有價證券和貴重物品等;所謂其他好處,是指財物以外的任何其他物質性或非物質性利益。招標代理機構在代理過程中接受賄賂或者獲取其他不正當利益后必然會利用職務上的便利為他人謀取利益,做出損害招標人合法權益甚至損害國家利益、社會公共利益的行為,如向給予好處的投標人泄露應當保密的信息、為給予好處的投標人謀取中標提供幫助等。因此為保證招投標活動的公平和公正性,國家法律、法規嚴厲禁止招標代理機構在代理過程中接受賄賂或者獲取其他不正當利益。

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四、泄露應當保密的信息以及隱匿、銷毀應當保存的文件資料或者偽造、變造文件資料

為了有效保證招標投標活動競爭的公平、公正性,防止投標人圍標、串標,保證評標不受外界干擾,《招標投標法》第二十二條對招標、評標過程中需要保密的情況作了具體規定:“招標人不得向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量以及可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況。投標人設有標底的,標底必須保密。”第三十八條規定:“招標人應當采取必要的措施,保證評標在嚴格保密的情況下進行。”第四十四條規定:“評標委員會成員和參與評標的有關工作人員不得透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦情況以及與評標有關的其他情況。”而招標代理機構工作人員作為招標活動的組織者能在第一時間掌握以上信息并負有保密責任,因此招標代理機構及其工作人員泄露應當保密的信息即構成違法行為。

在招標投標活動中,原始文件和資料是還原招標過程、調查處理質疑投訴、查處違法違規行為的重要依據,也是建設檔案的重要內容,因此必須妥善保管。若出現隱匿、銷毀應當保存的文件資料或者偽造、變造文件資料的情況,無一例外地說明本次招標活動中存在違法違規行為。隱匿、銷毀應當保存的文件資料實質上就是隱匿、銷毀違法證據;偽造、變造文件資料實質上就是偽造證據。以上行為不僅違反《招標投標法》相關規定,還觸及《刑法》,屬嚴格禁止行為。

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五、違反法律、法規的其他行為

此條款屬于兜底條款,只要是屬于違反法律、法規的行為都在禁止之列。

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第二十二條 ?[評委禁止行為]

資格審查委員會、評標委員會成員不得有下列行為:

(一)向招標人征詢確定中標人的意向;

(二)接受單位、個人提出的傾向性意見或者排斥特定投標人的要求;

(三)接受賄賂或者獲取其他不正當利益;

(四)玩忽職守等瀆職行為;

(五)違反法律、法規的其他行為。

【釋義】?本條是關于評標委員會(資格審查委員會)成員禁止行為的規定。

由于評標委員會(資格審查委員會)成員享有評審和比較投標,推薦中標候選人的重要權力,為保證在評標過程中評委的獨立、客觀、公正性,《招標投標法》及其配套的行政法規對評標委員會成員應當禁止的行為都作了具體的規定,評標委員會成員不得與任何投標人或者與招標結果有利害關系的人進行私下接觸,不得收受投標人、中介人、其他利害關系人的財物或者其他好處,不得向他人透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦情況以及評標有關的其他情況。在評標活動中,評標委員會成員不得應當回避而不回避,不得擅離職守,影響評標程序正常進行,不得向招標人征詢其確定中標人的意向,不得接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求,不得對依法應當否決的投標不提出否決意見,不得暗示或者誘導投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明;不得使用招標文件沒有規定的評標標準和方法進行評標。《招標投標法實施條例》第七十一條,《政府采購法實施條例》第七十五條對評標委員會成員違法行為應當承擔相應的法律責任作了明確規定。本條例在此重申了相關規定。

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一、不得向招標人征詢確定中標人的意向

向招標人征詢確定中標人的意向是少數評委為迎合招標人“未招先定、虛假招標”等違法行為而采取的主動行為。它與在評標過程中評委的獨立性、客觀性相沖突,使得評標完全喪失公正性。

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二、不得接受單位、個人提出的傾向性意見或者排斥特定投標人的要求

接受單位、個人提出的傾向性意見或者排斥特定投標人的要求雖是評委的被動行為,但由于不能堅持評委的獨立性、客觀性、公正性原則,最終還是成了招標人、投標人串標、圍標的“槍手”,使得評標無“公正”可言。

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三、不得接受賄賂或者獲取其他不正當利益

評標委員(資格審查委員會)會成員接受賄賂或者獲取其他不正當利益,主要表現為接受投標人或利害關系人的財物或者其他好處。評標委員會成員(資格審查委員會)收受投標人的財物或者其他好處,通常與不客觀公正履行職責、偏袒或排斥特定投標人、向他人透露評標過程中的有關信息等違法行為密切相關,使得評標不可能做到獨立、客觀、公正。

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四、不得有玩忽職守等瀆職行為

評標委員會(資格審查委員會)成員玩忽職守,是指在評標過程中不認真、不負責、不履行或不正確履行甚至放棄履行其職責。瀆職,是指在評標過程中濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊。評標委員會玩忽職守等瀆職行為都會導致評標結果不客觀、不真實,從而對真正有可能中標的投標人不公平,嚴重破壞招標投標公平、公正的基本原則。

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五、違反法律、法規的其他行為

此條款屬于兜底條款,只要是屬于違反法律、法規的行為都在禁止之列。

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第二十三條 ?[投訴處理]

綜合監督管理機構和有關行政監督部門應當建立完善舉報受理和投訴處理機制,向社會公布投訴的途徑和方式。

綜合監督管理機構負責協調、監督處理進入公共資源交易中心項目招標投標活動的投訴。

投標人或者其他利害關系人認為在公共資源交易中心進行的招標投標活動不符合法律、法規規定的,可以向綜合監督管理機構或者有關行政監督部門投訴。投訴應當有明確的訴求和必要的證明材料。

綜合監督管理機構或者有關行政監督部門收到投訴后,應當自收到投訴之日起三日內作出是否受理的決定;對于不屬于本部門職責范圍的,應當移送有管轄權的機關處理,并告知投訴人;屬于本部門職責范圍的,自受理投訴之日起三十日內作出書面處理答復。需要檢驗、檢測、鑒定、專家評審的,所需時間不計算在內。

【釋義】?本條是關于投訴處理的規定

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一、舉報受理和投訴處理機制

本條所說的舉報是指公民、法人和其他組織為維護公共利益和公平正義,向有監督管理職責的部門檢舉、揭發公共資源招標投標活動中違法行為的行為。投訴是指投標人或者其他利害關系人認為在公共資源交易中心進行的招標投標活動不符合法律、法規規定,要求綜合監督管理機構或者有關行政監督部門依法作出處理的行為。兩者訴求雖有較大區別,但都是尋求行政或司法救濟的手段,也是社會監督的一部分。要注意的是,“受理”和 “處理”是兩種截然不同的機制。舉報主體具備的基本條件是“非涉案”,“非涉案”是指作為舉報人的公民、法人和其他組織與違法行為沒有直接聯系或利害關系。如果與違法行為有直接聯系或利害關系,則應當按投訴程序進行處理。

綜合監督管理機構和有關行政監督部門應當建立完善舉報受理和投訴處理機制,保證渠道暢通、責任落實、公正高效。并根據政務公開的要求向社會公布投訴的途徑和方式。

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二、綜合監督管理機構的協調監督職責

對進入公共資源交易中心項目招標投標活動監督管理除綜合監督管理機構外,發展改革、經濟信息、財政、國土資源、住房和城鄉建設、交通運輸、水利、商務、國有資產監督管理等有關部門按各自職責分工進行監督管理。為促進行政監督部門之間形成良性制約,保護當事人的合法權益,有效防止行政監督部門之間相互推諉,提高投訴處理效率,避免投訴人多頭投訴后出現多頭調查處理,既影響招標項目的實施進度,又浪費行政資源。本條第二款明確由綜合監督管理機構負責協調、監督處理進入公共資源交易中心項目招標投標活動的投訴。

所謂協調、監督就是綜合監督管理機構充分發揮綜合監督管理職能,對進入公共資源交易中心項目招標投標活動的投訴處理及時與有管轄權行政監督部門溝通調查情況和處理進度,必要時予以協助和配合,引導各有關行政監督部門及時、嚴謹地完成進入公共資源交易中心項目招標投標活動的投訴處理工作,提高行政效率,更加有效地維護招投標各方主體合法權益,打擊招投標活動中的違法行為。

需要注意的是:綜合監督管理機構負責協調、監督處理進入公共資源交易中心項目招標投標活動的投訴,不能理解為綜合監督管理機構只負責協調、監督不直接參與投訴處理。按本條例第四條第二款第三項規定,綜合監督管理機構協調處理公共資源招標投標活動中的爭議和矛盾,依法查處公共資源招標投標活動中的違法行為。本條例第三十六、三十七、三十八、三十九條中都明確了綜合監督管理機構的處罰權,凡涉及此類問題的投訴由綜合監督管理機構處理。第四十條明確了在招標投標活動中串通投標、以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標的,對于有關行政監督部門需要回避、沒有行政監督部門查處或者行政監督部門查處職責交叉的,以及特別重大的違法行為,由綜合監督管理機構依法查處。

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三、對投標人或者其他利害關系人投訴的要求

投標人或者其他利害關系人認為在公共資源交易中心進行的招標投標活動不符合法律、法規規定,可以向綜合監督管理機構或者有關行政監督部門投訴。但投訴必須有明確的訴求和必要的證明材料,這是《招標投標法實施條例》第六十條對投訴兩大要件提出的要求和規定。因為投訴處理決定必須經由法定的調查處理程序,明確的請求和相關證據有利于保證行政效率;在調查處理投訴的過程中有權責令暫停招投標活動,因此投訴不能空穴來風,更不能捏造事實惡意投訴,必須基于投訴人有相應材料證明的事實。

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四、投訴的受理與處理

本條規定綜合監督管理機構和有關行政監督部門都是有權受理投訴的部門。綜合監督管理機構或者有關行政監督部門收到投訴后應當審查投訴是否符合受理條件,并根據審查情況在三日內作出受理或者不受理的決定。三日是綜合監督管理機構或者有關行政監督部門從收到投訴到決定是否受理有一個審查并作出決定的時限。

投訴處理屬于行政執法范圍,必須由有管轄權的監督管理部門處理。為避免相關部門相互推諉,本著高效便民的原則,本條規定:“對于不屬于本部門職責范圍的,應當移送有管轄權的機關處理,并告知投訴人。”投訴人在向有關行政監督部門遞交投訴書時,應當保存好相關簽收和告知記錄,以便確認收到和處理投訴的監督部門,確保投訴得到及時處理。綜合監督管理機構和有關行政監督部門受理投訴或接到移送的投訴后,應當及時采取包括本條例第二十四條在內的行政執法措施進行處理。

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五、監督管理部門處理投訴的時限與要求

本條還規定了投訴處理的時限,即綜合監督管理機構和有關行政監督部門應當自受理投訴或接到移送投訴之日起30日內作出書面處理決定。該規定參照了《招標投標法實施條例》第六十一條的規定,突出體現了招標投標行政監督工作的效率原則,以保證招標項目的實施進度。由于投訴案件調查處理過程中可能需要進行必要的檢驗、檢測、鑒定、專家評審,而該類工作需要委托有專業資格或者技能的單位完成,其所需時間不是行政監督部門能夠控制的,故不計算在投訴處理期限內。需要說明的是本條將《招標投標法實施條例》第六十一條中的“三個工作日”、“三十個工作日”修改為“三日”和“三十日”,這主要考慮:一是招投標活動必須在保證公開、公正和公平原則的前提下兼顧效率。招投標的目的之一就是充分利用競爭機制提高資金使用效率,投訴處理時間過長,必然會影響招標項目的實施進度。二是投訴處理時間過長,容易造成調查取證困難,還有可能為不法當事人毀滅證據和串供提供可乘之機。三是監督管理部門必須提高行政辦事效率,才能適應我省經濟社會發展的要求。

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第二十四條 ?[行政監督措施]

綜合監督管理機構和有關行政監督部門處理投訴,有權查閱、復制有關文件、資料,調查有關情況,相關單位和人員應當予以配合。必要時,可以責令暫停招標投標活動。

【釋義】?本條是關于行政監督措施的規定。

本條是直接引用《招標投標法實施條例》第六十二條。綜合監督管理機構和行政監督部門處理投訴可以采取的必要措施如下:

1) 綜合監督管理機構和行政監督部門有權查閱、復制有關文件、資料,以收集相關證據。在監督管理部門查閱、復制有關文件、資料時,相關單位和人員應當給予配合,不得以任何借口設置障礙,進行阻撓。

2) 綜合監督管理機構和行政監督部門處理投訴必須全面、公正、客觀地調查,在查明事實的基礎上依法作出處理決定。相關單位和人員應當給予配合,不得掩蓋事實真相。

3) 綜合監督管理機構和行政監督部門可以視情況責令暫停招投標活動。招投標活動具有很強的時效性、程序性和不可逆轉性。為了保護投訴人及與投訴有關的當事人的合法權益,防止違法違規行為的影響進一步擴大,或者造成無法挽回的后果,有必要賦予監督管理部門責令暫停招投標活動的權力。需要指出的是,暫停招投標活動將影響招標項目的開展,需要甄別具體情況,在確有必要時才責令暫停。一般責令暫停應當基于投訴所反映的問題是真實可信的,如不暫停投訴人將遭受不可彌補的損害,且暫停不會給招標人和其他投標人造成不成比例的損害。招投標活動的暫停影響到投標有效期或者簽訂合同期限的,招標人應當順延投標有效期或者簽訂合同的期限。

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第二十五條 ?[監督檢查與情況通報]

綜合監督管理機構和有關行政監督部門應當加強對公共資源招標投標違法行為的監督檢查,發現問題及時查處,并互通情況。

有關行政監督部門應當加強對公共資源招標投標履約行為的監督檢查,發現問題及時查處,并將結果通報綜合監督管理機構。

【釋義】?本條是關于監督檢查與情況通報的規定。

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一、招標投標違法行為的監督檢查與情況通報

監督檢查是指綜合監督管理機構和有關行政監督部門依法定職責對招投標活動當事人遵守法律法規情況進行檢查監督。監督管理主要有五種方式:一是過程文件備案及招投標情況報告;二是現場監督;三是受理投訴和舉報;四是執法監督檢查;五是對違法違規行為實施行政處罰。

我省對公共資源招標投標活動的監管體系是綜合監管與行業監管相結合的監管,綜合監督管理機構和有關行政監督部門在監督檢查中都有可能首先發現問題。為了避免行政資源浪費,提高行政效率,形成合力,堵塞漏洞,本條例規定綜合監督管理機構和有關行政監督部門應當加強對公共資源招標投標違法行為的監督檢查,發現問題及時查處,并互通情況。

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二、履約行為的監督檢查與情況通報

招標人與中標人簽訂書面合同標志招投標交易活動已結束,并轉入合同履約階段。合同履行過程中的質量、安全生產、工期、環保等的管理屬有關行政監督部門的法定職責,故對公共資源招標投標履約行為的監督檢查的主體是有關行政監督部門。

鑒于中標人合同履行情況又關系到該企業在以后的投標活動中的誠信評價,本條要求有關行政監督部門依法在各自職責范圍內對公共資源招標投標履約行為實施監督檢查,發現問題及時查處,并按本條例第三十三條規定:“在十五日內,將本部門對招標人、招標代理機構、投標人、評標委員會成員等當事人違法行為的行政處理決定,通報綜合監督管理機構。”這是建立全省統一的招投標信用檔案和誠信平臺的需要,也是誠信信息綜合運用的需要。




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