政策解讀

《湖北省公共資源招標投標監督管理條例釋義》第六章

第六章 ?法律責任

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第三十五條 ?[法律責任一般規定]

違反本條例,法律、行政法規有規定的,從其規定。

【釋義】 本條是關于違反本條例應承擔法律責任的一般規定。

為保證本條例與其他相關法律、行政法規的一致性,公共資源招投標活動應當遵守《招標投標法》、《政府采購法》、《招標投標法實施條例》、《政府采購法實施條例》等法律、行政法規的規定。違反本條例規定,國家法律、行政法規對其法律責任有規定的,從其規定。

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第三十六條 ?[不進場交易和規避招標的責任]

違反本條例第八條第一款和第十九條第一項規定,在場外進行交易或者規避招標的,由綜合監督管理機構責令限期改正,并依法予以處罰;拒不改正或者無法改正的,由有關行政部門依法暫停項目執行或者暫停資金撥付,由有關部門依法對直接負責的主管人員和其他責任人員給予行政處分。

【釋義】 本條是關于公共資源招標投標監督管理體制的規定。

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一、本條規定的違法行為

本條例第八條第一款的規定,招標人如果對列入公共資源招標投標目錄的項目不在公共資源交易中心進行交易,即構成違法。

本條例第十九條第一項規定,將列入公共資源招標投標目錄的項目,招標人為了達到規避招標的目的,采取拆分、肢解等方式將單項合同項目化整為零,使被拆分、肢解后的單項合同項目低于招標限額,從而規避招標。或者隱瞞事實真相,故意混淆資金和建設項目性質,或者利用各種手段提供假信息,以項目技術復雜、供應商和承包商有限為借口等以達到規避招標的目的,均構成違法。

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二、本條規定的法律責任

(一)責令限期改正,并依法予以處罰

責令限期改正是實現行政處罰補救性功能的具體手段,是行政機關要求違法當事人對不法狀態予以糾正的一種措施,責令限期改正不是行政處罰。其目的在于要求違法當事人將不法狀態恢復為合法狀態,以消除所引起的不良影響或不利后果。

依法予以處罰。根據本條例第三十五條規定:“法律、行政法規有規定的,從其規定。”出現本條不進場交易的行為,對列入公共資源招標投標目錄且屬于依法必須招標的項目,可按照《湖北省招標投標管理辦法》(省人民政府306號令)第四十二條的規定處罰:“招標人處3萬元以下的罰款。”出現本條規避招標的行為應遵照《招標投標法》第四十九條(規避招標的法律責任)的規定處罰:“可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”

(二)暫停項目執行或者暫停資金撥付

招標人存在本條規定的違法行為拒不改正,或者因違法行為事后發現無法改正的,如合同已經簽訂并開始履行或合同已經履行。對全部或部分使用國有資金的項目,依法暫停項目執行或者暫停資金撥付,籍此促使項目單位糾正其違法行為。

(三)行政處分

根據《行政監察法》規定,行政處分的種類包括警告、記過、記大過、降級、降職、開除等。招標人存在本條規定的違法行為拒不改正,或者因違法行為事后發現無法改正的,依法對直接負責的主管人員和其他責任人員根據違法行為的情節輕重作出不同的行政處分決定。

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三、本條的執法主體與分工

1)責令限期改正,并依法予以處罰的執法主體是綜合監督管理機構。

2)拒不改正或者無法改正的,暫停項目執行或者暫停資金撥付的執法主體是有關行政部門。

3)依法對直接負責的主管人員和其他責任人員給予行政處分的執法主體是對招標人的主管人員和其他責任人員有管轄權的有關部門。

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第三十七條 ?[不按規定組織招標的法律責任]

違反本條例規定,招標人有下列行為之一的,由綜合監督管理機構責令限期改正;拒不改正的,責令暫停招標投標活動。

(一)未將資格預審文件、招標文件按照規定時間報送綜合監督管理機構備案的;

(二)未將資格預審公告、招標公告在規定的媒體和公共服務平臺上發布的;

(三)未在規定的時間內公示中標候選人有關情況的;

(四)確定中標人后,未在規定時間內向綜合監督管理機構和有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告的;

(五)合同簽訂后,未在規定時間內報綜合監督管理機構備案的。

【釋義】 本條是關于招標人不按規定程序和要求組織招標應承擔的法律責任的規定。

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一、本條規定的違法行為

1)未將資格預審文件、招標文件按照規定時間報送綜合監督管理機構備案的,違反本條例第十二條規定。

2)未將資格預審公告、招標公告在規定的媒體和公共服務平臺上發布的,違反本條例第十三條規定。

3)未在規定的時間內公示中標候選人有關情況的,違反本條例第十六條規定。

4)確定中標人后,未在規定時間內向綜合監督管理機構和有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告的,違反本條例第十七條第三款規定。

5)合同簽訂后,未在規定時間內報綜合監督管理機構備案的,違反本條例第十八條第二款規定。

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二、本條規定的法律責任

(一)責令限期改正

責令限期改正是實現行政處罰補救性功能的具體手段,是行政機關要求違法當事人對不法狀態予以糾正的一種措施,責令限期改正不是行政處罰。其目的在于要求違法當事人將不法狀態恢復為合法狀態。本條規定的責令限期改正,是指對于有上述違法行為的項目單位,要求其在一定期限內對其違法行為予以糾正,以消除所引起的不良影響或不利后果。

(二)責令暫停招標投標活動

拒不改正的,責令暫停招標投標活動。暫停是指招投標活動暫時中止,責令暫停屬于依法做出的強制行為,招標人必須接受;只有違法當事人將不法狀態恢復為合法狀態后才被允許繼續進行后續招標投標活動。

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三、本條的執法主體與分工

本條對不按本條例規定程序和要求組織招標的招標人責令限期改正;對拒不改正的責令暫停招標投標活動,執法主體均是綜合監督管理機構。

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第三十八條 ?[投標人、代理機構與評標專家違反規定的法律責任]

投標人、招標代理機構違反本條例第二十條、第二十一條規定的,由有關行政監督部門依法處罰;情節嚴重的,由綜合監督管理機構取消投標人、招標代理機構三年進入公共資源交易中心參與交易活動的資格;情節特別嚴重的,取消永久進入公共資源交易中心參與交易活動的資格;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

評標專家違反本條例第二十二條規定的,由省綜合監督管理機構取消評標專家資格,在公共服務平臺予以公告,并依法予以處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

【釋義】 本條是關于投標人、招標代理機構、評標專家違法行為應承擔的法律責任的規定。

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一、本條規定的違法行為

本條例第二十條列舉了投標人的主要違法行為,第二十一條列舉了招標代理機構的主要違法行為,第二十二條列舉了資格審查委員會、評標委員會成員的主要違法行為。

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二、本條規定的法律責任

(一)依法予以處罰

本條例沒有列舉上述招標投標活動當事人的全部違法行為,但每條都有“違反法律、法規的其他行為”的兜底條款。因此,招標投標活動當事人有違法行為,按《招標投標法》、《招標投標法實施條例》、《政府采購法》、《政府采購法實施條例》等法律、行政法規規定的法律責任進行處罰。鑒于相關法律、行政法規對法律責任已有明確規定,本條例沒有重復。

(二)取消三年進入公共資源交易中心參與交易活動的資格

投標人、招標代理機構違反法律法規的強制性規定,情節嚴重的,取消投標人、招標代理機構三年進入公共資源交易中心參與交易活動的資格。由于該處罰較為嚴重,在作出處罰決定時應慎重從事。行為人的違法行為是否屬于“情節嚴重”,應當從違法行為造成的后果、違法性質、實施違法行為所使用的手段等方面進行判斷。《招標投標法實施條例》第六十七條第二款,對投標人情節嚴重的串通投標行為以列舉的方式予以了界定:一是以行賄謀取中標;二是三年內兩次以上串通投標;三是串通投標行為損害招標人、其他投標人或者國家、集體、公民的合法利益,造成直接經濟損失三十萬元以上;四是其他串通投標情節嚴重的行為。《招標投標法實施條例》第六十八條第二款,對投標人弄虛作假情節嚴重的行為予以了界定。一是偽造、變造資格、資質證書或者其他許可證件騙取中標;二是三年內兩次以上使用他人名義投標;三是弄虛作假騙取中標給招標人造成直接經濟損失三十萬元以上;四是其他弄虛作假騙取中標情節嚴重的行為。

(三)取消永久進入公共資源交易中心參與交易活動的資格

投標人、招標代理機構違反法律法規的強制性規定,情節特別嚴重的,永久取消投標人、招標代理機構進入公共資源交易中心參與交易活動的資格。《招標投標法實施條例》第六十七條第三款,對投標人串通投標、行賄屬于情節特別嚴重的情形予以了界定。一是投標人自該條第二款規定的處罰執行期屆滿之日起三年內又有該款所列違法行為之一的;二是串通投標情節特別嚴重的;三是行賄謀取中標情節特別嚴重的。《招標投標法實施條例》第六十八條第三款,對投標人弄虛作假屬于情節特別嚴重的情形予以了界定。一是投標人自該條第二款規定的處罰執行期屆滿之日起三年內又有該款所列違法行為之一的;二是弄虛作假騙取中標情節特別嚴重的。所謂“取消永久進入公共資源交易中心參與交易活動的資格”,是指通過取消當事人一定期限內進入公共資源交易中心參與交易活動的資格尚不足以實現制裁的目的的情況,就需要從根本上取消當事人進入公共資源交易中心參與交易活動的資格。

(四)取消評標專家資格,并依法予以處罰

取消評標專家資格是指取消其擔任資格審查委員會、評標委員會成員的資格。被取消擔任資格審查委員會、評標委員會成員資格的人,應當從省綜合評標專家庫中除名,不得再從事任何項目的資格審查、評標工作。取消評標專家資格的決定應在公共服務平臺予以公告,任何招標人也不得再聘請其擔任資格審查委員會、評標委員會成員。

“依法予以處罰”是指依據項目屬性,按照相關法律、法規如《招標投標法實施條例》和《政府采購法實施條例》的相關規定進行處罰。

(五)追究刑事責任

投標人、招標代理機構違反法律法規的強制性規定,情節嚴重構成犯罪的,追究刑事責任。如串通投標行為情節嚴重構成犯罪的,按《刑法》第二百二十三條規定的串通投標罪處罰;行賄謀取中標的行為情節嚴重構成犯罪的,按《刑法》第三百八十九條、第三百九十條和第三百九十三條規定的行賄罪,依法追究違法行為人的刑事責任。單位構成犯罪的,對單位判處罰金,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以相應刑罰。弄虛作假行為情節嚴重構成犯罪的,按《刑法》第二百二十四條規定的合同詐騙罪依法承擔刑事責任。資格審查委員會和評標委員會成員收受投標人財物或者其他好處構成《刑法》第一百六十三條規定的非國家工作人員受賄罪,依法承擔刑事責任。

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三、本條的執法主體與分工

1)對投標人違反本條例第二十條規定、招標代理機構違反本條例第二十一條規定,依法予以處罰的執法主體是有關行政監督部門。

2)對投標人違反本條例第二十條規定、招標代理機構違反本條例第二十一條規定中,情節嚴重應取消三年進入公共資源交易中心參與交易活動的資格以及情節特別嚴重應取消永久進入公共資源交易中心參與交易活動資格的,其取消進入公共資源交易中心參與交易活動資格的決定由綜合監督管理機構根據有關行政監督部門調查確認的情節作出。

3)對評標專家違反本條例第二十二條規定,取消評標專家資格,在公共服務平臺予以公告,并依法予以處罰的執法主體是綜合監督管理機構。

4)對構成犯罪的,依法追究刑事責任的執法主體是司法機關。

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第三十九條 ?[專家庫管理、使用單位人員違反規定的法律責任]

專家庫的管理、使用單位及其工作人員違反本條例第二十九條規定的,由綜合監督管理機構給予警告,由有關部門依法對直接負責的主管人員和其他責任人員給予行政處分;給他人造成損失的,依法承擔賠償責任;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

【釋義】 本條是關于專家庫管理、使用單位及其工作人員違法行為應承擔的法律責任的規定。

本條是對《招標投標法實施條例》第八十一條非法手干預招標投標法律責任的補充。

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一、本條規定的違法行為

1)利用工作之便非法干預評標專家抽取活動。

2)非法獲取、泄露評標專家信息。

3)與招標人或者投標人串通謀取非法利益。

以上違法行為的具體表現詳見本條例第二十九條解讀。

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二、本條規定的法律責任

構成本條規定的法律責任,不要求違法行為造成實際的損害后果。只要行為人實施了前述違法行為并證明其在主觀上有過錯的,行為人就應當承擔法律責任。

(一)警告

根據《行政處罰法》規定,行政處罰種類包括警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷執照、暫扣或者吊銷許可證、行政拘留,法律、法規規定的其他行政處罰。警告是對具有上述違法行為的專家庫的管理、使用單位及其工作人員實施的書面的譴責和告誡。目的是向違法者發出警戒,聲明行為人的行為已經違法,避免其再犯。警告一般適用于情節輕微或未構成實際危害后果的違法行為。

(二)行政處分

根據《行政監察法》規定,行政處分的種類包括警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等。情節較輕、未造成后果的,可以從輕給予處分;情節比較嚴重,特別是有主觀故意的。可以給予撤職或者開除等處分。

(三)損害賠償

因本款規定的違法行為,給他人造成損失,如導致招標人重新招標或者評標,或者中標無效的,依法承擔賠償責任。這里所說的“他人”,包括招標人、投標人、第三人。

(四)追究刑事責任

行為人的違法行為觸犯了刑律,具有相當程度的社會危害性和應受刑法懲罰的,應當對其追究刑事責任。單位犯罪的,對單位處以罰金,對有關主管人員和其他直接責任人員處以相應的刑罰,即實行雙罰制。

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三、本條的執法主體與分工

1)對專家庫的管理、使用單位及其工作人員違反本條例第二十九條規定,情節輕微或未構成實際危害后果的違法行為的,由綜合監督管理機構提出警告。

2)對專家庫的管理、使用單位及其工作人員違反本條例第二十九條規定造成后果的,由對其有管轄權的有關部門根據違法情節對直接負責的主管人員和直接責任人員作出不同的行政處分決定。

3)給他人造成損失的,依法承擔賠償責任;構成犯罪的,依法追究刑事責任的執法主體是司法機關。

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第四十條 ?[串通投標、弄虛作假的法律責任]

在招標投標活動中串通投標、以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標的,由有關行政監督部門依法查處,綜合監督管理機構協調監督;對于有關行政監督部門需要回避、沒有行政監督部門查處或者行政監督部門查處職責交叉的,以及特別重大的違法行為,由綜合監督管理機構依法查處;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

【釋義】 本條是關于投標人串通投標、以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標應承擔法律責任的規定。

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一、本條規定的違法行為

1)串通投標。

2)以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標。

串通投標、以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標是本條例第二十條第一項、第二項規定的投標人的禁止行為。本條在此將其單獨列出,是因為串通投標、以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標是當前招標投標活動中出現頻率較高、危害較大的違法行為。需要說明的是投標人只要在投標過程中存在弄虛作假行為,不管最終是否中標都是違法的。

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二、本條規定的法律責任

(一)依法查處

鑒于相關法律、行政法規對串通投標、以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標的法律責任均有明確規定,本條沒有重復。依法查處就是按《招標投標法》、《招標投標法實施條例》、《政府采購法》、《政府采購法實施條例》等法律、行政法規規定的法律責任進行處罰。

(二)構成犯罪的,依法追究刑事責任

如串通投標行為情節嚴重構成犯罪的,按《刑法》第二百二十三條規定的串通投標罪處罰;弄虛作假行為情節嚴重構成犯罪的,按《刑法》第二百二十四條規定的合同詐騙罪依法承擔刑事責任。

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三、本條的執法主體與分工

1)對串通投標、以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標依法查處的執法主體是有關行政監督部門,綜合監督管理機構協調監督。所謂協調監督就是綜合監督管理機構充分發揮綜合監督管理職能,與有管轄權的行政監督部門及時溝通調查情況、處理進度和處罰尺度,必要時予以協助和配合。

2)僅在出現以下特殊情況時,對串通投標、以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標依法查處的執法主體是綜合監督管理機構:

①有關行政監督部門需要回避的;

②沒有行政監督部門查處或者行政監督部門查處職責交叉的;

③違法行為特別重大的。

違法行為特別重大是指違法手段特別惡劣、違法行為后果特別嚴重、社會影響特別不良的情形,或者同級政府直接交辦的案件。

3)構成犯罪的,依法追究刑事責任的執法主體是司法機關。

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第四十一條 ?[監督管理部門與交易中心工作人員的法律責任]

綜合監督管理機構、行政監督部門和公共資源交易中心及其工作人員不依法履行職責、濫用職權的,由有關部門依法對直接負責的主管人員和其他責任人員給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

【釋義】 本條是關于公共資源招標投標監督管理體制的規定。

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一、本條規定的違法行為

(一)不依法履行職責的具體情形:

1)對違反《招標投標法》、《招標投標法條例》和本條例等法律、行政法規規定的行為不依法查處或以罰代處。這既損害了遵紀守法人的合法權益,又縱容了違法行為。

2)不按照規定處理投訴。包括不在規定的時間內處理,應該采取措施而不采取,放任違法行為的發生。

3)對違法行為的行政處理決定不依法進行公告。

(二)濫用職權的具體情形:

1)非法干涉招標投標活動。如要求對依法必須進行招標的項目不招標,或者要求對依法應當公開招標的項目不公開招標;

2)非法限制招標公告的發布地點和發布范圍;

3)非法干涉和影響投標人資格的確定;

4)以行政手段或者其他不合理方式限制投標人的數量;

5)要求評標委員會成員或者招標人以其指定的投標人作為中標候選人或者中標人,或者以其他方式非法干涉評標活動,影響中標結果;

6)非法干涉依法應當由市場主體和評標委員會成員自主決策的其他事項。

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二、本條規定的法律責任

(一)行政處分

國家工作人員從事本條規定的違法行為的,對其直接負責的主管人員或者其他直接責任人員依法給予警告、記過或者記大過處分;情節較重的,依法給予降級或者撤職處分;情節嚴重的,依法給予開除處分。

(二)依法追究刑事責任

國家工作人員前述違法行為情節嚴重,構成《刑法》第三百九十七條規定的濫用職權罪、玩忽職守罪、徇私舞弊罪的,依法承擔刑事責任。

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三、本條的執法主體與分工

1)對國家工作人員違規行為進行行政處分的執法主體是對其有管轄權的有關部門。

2)構成犯罪的,依法追究刑事責任的執法主體是司法機關。



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