案例分析

《必須招標的工程項目規定》關鍵點解讀及案例分析

?《必須招標的工程項目規定》關鍵點解讀及案例分析

陳建新

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??????國務院批準國家發展和改革委員327日以2018年第16號令公布《必須招標的工程項目規定》(以下簡稱16號令),自201861日起施行。66日印發了《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》的通知(發改法規規〔2018843號)(以下簡稱843號文),201866日起施行。在實踐中如何準確理解和執行16號令和843號文的規定,是當前招投標市場主體和監管部門十分關注的問題下面筆者對16號令和843號文的關鍵點進行解讀并通過實際案例進行分析 ,供大家參考。 ????

???關鍵點一:準確理解《招標投標法》對必須招標的規定。

???理解和執行16號令和843號文的規定首先要準確和全面的理解現行法律法規對必須招標的規定。《招標投標法》第三條規定,在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標:(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目 。前款所列項目的具體范圍和規模標準,由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂,報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的,依照其規定。”法律法規主要是從資金性質和項目性質這兩個方面對必須招標作出了規定。在實踐中對依法必須招標的規定易產生以下誤解。

????一是易將依法必須招標的項目誤解成只有工程建設項目屬于依法必須招標的項目。依法必須招標與必須招標的工程項目是有區別的。《招標投標法》第三條第三款規定,法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的,依照其規定。?如:政府采購貨物和服務項目、機電產品國際采購項目、科研課題、特許經營權項目、藥品采購、土地前期開發應用、土地復墾項目等,并不屬于工程項目,但都屬于法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍的規定。因此,認為只有工程建設項目屬于依法必須招標的項目的理解是錯誤的。

????二是易將工程建設項目范圍縮小或擴大理解縮小就是將工程建設項目誤解成只限于建筑物與構筑物;擴大就是只要含有工程”二字都屬于工程建設項目。《招標投標法實施條例》第二條和《政府采購法實施條例》第七條對工程建設項目作了統一的明確的界定。所謂工程建設項目是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。所稱工程,是指建設工程,包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設有關的貨物,是指構成工程不可分割的組成部分,且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等;所稱與工程建設有關的服務,是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。從法規的界定來看,工程建設項目主要是建筑物與構筑物,但并不限于建筑物與構筑物。包括土木工程、建筑工程、線路管道工程、設備安裝工程及裝修、改造工程等,是通過設計、施工、制造等建設活動形成的固定資產。對工程也不能擴大化理解,如:五個一工程 、信息系統化工程,并不屬于工程建設項目。同時,與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無關的單獨的裝修、拆除、修繕也不屬于依法必須進行招標的工程建設項目。

三是易將法律法規中的“等”字誤解成可延伸與擴大。《招標投標法》第三條規定,在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標。法律法規中的“等”字沒有特別說明時,應當理解為等內不是等外,不得作擴大化理解,即僅限勘察、設計、監理、施工、與工程有關的重要設備材料采購五種類型屬于必須招標的工程項目。造價咨詢、第三方審計、代建、項目管理等服務屬于與工程有關的服務,但并不屬于必須招標的工程建設項目。那么,不屬于必須招標的工程項目的貨物和服務是否屬于依法必須招標的項目?可以分為兩類,一是政府采購類,二是非政府采購類。對于非政府采購類的項目,依照采購人自原則,法律并不強制招標。對于政府采購類的項目,應當執行政府采購法律法規,達到公開招標標準的必須公開招標

四是易將政府采購誤解成只要是國家機關、事業單位和團體組織進行采購活動都屬于政府采購。根據《政府采購法》第二條的規定,只有同時滿足以下三個條件的才屬于政府采購。一是采購人的主體:國家機關、事業單位和團體組織二是資金性質:使用財政性資金《政府采購法實施條例規定財政性資金是指納入預算管理的資金。以財政性資金作為還款來源的借貸資金,視同財政性資金;三是項目屬性和規模標準依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務。據此,若國家機關、事業單位和團體組織使用的是非財政性資金采購項目,則不屬于政府采購范疇,不適用政府采購法律法規。即使國家機關、事業單位和團體組織使用的是財政性資金,若采購項目既不屬于集中采購目錄以也不屬于采購限額標準以上的項目,不屬于政府采購范疇,不適用政府采購法律法規。

?????五是易將與工程建設有關的重要設備、材料采購與其他的一般貨物采購混淆。《招標投標法實施條例》第條第二款規定,與工程建設有關的重要設備、材料指構成工程不可分割的組成部分,且為實現工程基本功能所必需的設備、材料。不可分割是指離開了建筑物或構筑物主體就無法實現其使用價值的貨物。基本功能是指建筑物或構筑物能夠使用的基礎條件,不涉及附加功能。如辦公樓建設裝修后基本功能達到。辦公家具、電腦設備為實現辦公的附加功能的貨物不能作為辦公樓的基本功能對待。《招標投標法實施條例釋義中采用的是以同步設計來判定通俗理解就是:需要與工程同步設計,同步施工,同步投入使用的屬于與工程建設有關的重要設備、材料。工程建設項目竣工驗收完成后再采購貨物,就不屬于與與工程建設有關的重要設備、材料。實踐中也有人以是否具備可移動性來判定比如中央空調,屬于與工程同步設計,同步施工,同步投入使用不可分割,可移動,屬于與與工程建設有關的重要設備分體式空調是可在工程完工后再采購,屬于可以分割,可移動,就不屬于與工程建設有關的重要設備

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關鍵點二:準確理解16號令中對部分使用國有資金的工程項目必須招標的規定。

????《招標投標法》第三條規定全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的工程項目都必須招標。如:某市私有投資5000萬元,新建污水處理項目,當地財政部門通過公共預算資金補貼100萬元,由于項目部分使用了國有資金,因此,必須招標。這一強制規定在實踐中不利于鼓勵社會資本投資。因此,16號令針對此條款作了相應的修改。將全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目界定為:(一)使用預算資金200萬元人民幣以上,并且該資金占投資額10%以上的項目;(二)使用國有企業事業單位資金,并且該資金占控股或者主導地位的項目。如何準確理解此條款一是要理解何為國有資金?原國家計委3號令第四條解釋為,使用國有資金投資項目的范圍包括:(一)使用各級財政預算資金的項目;(二)使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目;(三)使用國有企業事業單位自有資金,并且國有資產投資者實際擁有控制權的項目。二是要理解何為預算資金?根據《預算法》的規定,預算資金包括一般公共預算資金、政府性基金預算資金、國有資本經營預算資金、社會保險基金預算資金。各級政府債券也應歸入國家預算資金。三是要理解本條第一項實質是針對混合資金投資建設項目時作出的規定。若全部使用國有資金或者國家融資的資金及國有企業事業單位資金占控股或者主導地位的工程項目,按16號令第五條的規模標準進行判定,達到規模標準的依據《招標投標法實施條例》第八條的規定應當公開招標。全部使用非國有資金或者國家融資的工程項目,先按843號文規定進行判定,若屬于必須招標的基礎設施和公用事業項目,再按16號令第五條的規模標準進行判定,達到規模標準的則必須招標。如果不屬于843號文規定的基礎設施和公用事業項目,或者未達到16號令第五條的規模標準,不屬于必須招標工程項目。屬于混合資金工程項目先按843號文規定進行判定,若屬于843號文規定的基礎設施和公用事業項目與資金性質無關,達到16號令第五條的規模標準的必須招標。不屬于843號文規定的項目,混合資金中若使用預算資金200萬元人民幣以上,并且該資金占投資額10%以上的項目,或者國有企業事業單位資金占控股或者主導地位的項目必須招標。四是要理解何為國有企業事業單位資金占控股或者主導地位的項目?根據《公司法》第216條第二項的規定: 控股股東,是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十,但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。需要注意的兩點是國有資金的比例應當是項目資金來源中所有國有資金之和。二是國有企事業單位的自有和自籌資金均屬于國有資金。為幫助大家理解,筆者通過個案例進行分析。

????案例120188月某市市政政道路進行改造,私有投資1000萬元,財政預算資金投入190萬元,請問是否應當必須招標?若將市政道路建設變為公路建設,請問是否應當必須招標?

???案例分析:本案屬于使用混合資金進行工程建設項目是否必須招標,要從兩個方面審查判定,一方面是資金性質;另一方面是項目屬性。本私有投資1000萬元,財政預算資金投入190萬元。不屬于國有資金占控股或者主導地位的項目,依據16號令規定預算資金未達到200萬元,從資金性質角度不屬于必須招標的工程項目。再依據843號文規定來判定是否必須招標。必須招標的基礎設施和公用事業項目具體范圍包括:(一)煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目;(二)鐵路、公路、管道、水運,以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目;(三)電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目;(四)防洪、灌溉、排澇、引(供)水等水利基礎設施項目;(五)城市軌道交通等城建項目。法律法規中對“等”字未作特別說明的,按等內不等外理解。城建項目除城市軌道交通外,其他城建項目不屬于必須招標的基礎設施和公用事業項目。因此,私有投資1000萬元,財政預算資金投入190萬元,進行市政道路改造,無論是從資金性質還是項目性質都不屬于必須招標的工程項目,可以不招標。若將市政道路建設變為公路建設,盡管資金性質上不屬于必須招標的項目,但項目性質屬于必須招標的基礎設施和公用事業項目,且達到了16號令第五條規定的規模標準,因此,必須招標。

???案例2 20188月某市市政政道路進行改造,私有投資3000萬元,財政預算資金投入300萬元,請問是否應當必須招標。???案例分析:本案盡管預算資金300萬元超過了200萬元,但項目總投資額為3300萬元,預算資金沒有占到總投資額的10%以上,不屬于必須招標的項目。???案例3A公司是國有控股公司,國有控股90%,現AB公司成立C公司,A占股80%C公司又與D公司成立E公司,C占股70%E公司投資3000修建辦公樓一棟,請問是否應當必須招標。

案例分析:辦公樓從項目性質上看,不屬于必須招標項目,是否必須招標關鍵看國有資金是否處于控股地位。根據計算國有資金在E公司所占比例0.9×0.8×0.750.4% 。國有資金占控股,因此,該項目必須公開招標。

案例4ABC三家企業成立股份公司D,其中A為國有企業占股25%B為國有企業占股26%C私有企業占股49%,現D公司投資10000萬元新建商品住宅,請問是否必須招標。

案例分析:商品住宅樓從項目性質上看,不屬于必須招標項目,是否必須招標關鍵看國有資金是否處于控股地位D公司中,C私有企業占股49%,屬于最大的股東,但由于AB都屬于國有企業,國有資金的比例應當是項目資金來源中所有國有資金之和,A與B之和占股51%,則屬于國有資金占控股,因此,該項目必須公開招標。

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關鍵點:準確理解16號令中關于單項合同估算價”與“同一項目中單項合同估算價可以合并的應當合并來計算”的含義

????16號令第五條對必須招標的工程項目從規模標準進行了界定。與原國家計委3號令相比,工程、貨物、服務在單項合同估算價金額上提高了一倍。取消了原3號令中總投資額3000萬元以上的工程項目什么都要招標的規定,并且規定了“同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,合同估算價合計達到前款規定標準的,必須招標。”在實踐中如何理解和把握“單項合同估算價”與“同一項目中單項合同估算價可以合并的應當合并來計算”是準確執行16號令第五條的關鍵點。一是準確理解“單項合同估算價”的含義。建設項目單項合同和單項工程合同兩個單項不是同一個意思。單項工程是一個建設單位中具有獨立的設計文件、竣工后可以獨立發揮生產能力或工程效益的工程是建設項目的組成部分。例如,工業企業建設中的各個生產車間、辦公樓、倉庫等;民用建設中的教學樓、圖書館、學生宿舍、住宅等。單項合同是指的單個合同。合同估算價是相對于結算價而言,是指建筑單項合同中采用“估算”方式進行計量并作出的計價。二是準確理解同一項目中單項合同估算價可以合并的應當合并來計算,實質是規范同一建設項目中可劃分為多個標段進行采購的行為。同一項目一般可以按同一立項批文、同一項目性質、同一采購人“三同”來理解和把握,同一立項批文是指工程建設項目一同審批、核準和備案的項目,若單獨立項的項目單獨計算。同一性質是指勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等這五種類型相同,據此,同一性質單項合同估算價應當不小于單項工程合同估算價。如某學校一棟教學樓、一棟圖書館一起立項審批,那么單項合同估算價就是教學樓圖書館兩個單項工程的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等同類型合同估算價之和。值得注意的是同一項目中專業工程相同的也應當屬于同一性質的施工項目。需要履行審批、核準的項目,以立項部門核準的招標范圍、招標組織形式、招標方式為準。三是要準確理解和把握劃分標段的基本原則。《招標投標法實施條例》第二十四條規定,“招標人對招標項目劃分標段的,應當遵守招標投標法的有關規定,不得利用劃分標段限制或者排斥潛在投標人。依法必須進行招標的項目的招標人不得利用劃分標段規避招標。”《工程建設項目施工招標投標辦法》(七部委30號令)第二十七條規定,施工招標項目需要劃分標段、確定工期的,招標人應當合理劃分標段、確定工期,并在招標文件中載明。對工程技術上緊密相連、不可分割的單位工程不得分割標段。”這說明單位工程是劃分標段的最小單元。所謂單位工程是指不能獨立發揮生產能力的,但有獨立的施工組織設計和圖紙的工程,如:土建工程、安裝工程。但不可分割的單位工程不得分割標段為幫助大家理解,筆者通過個案例進行分析。

???案例1:某縣政府投資新建30公里縣級公路,分兩個標段進行施工監理招標。一標段14公里,監理合同估算價80元,計劃2018730招標。二標段16公里,監理合同估算價90萬元,計劃2019130日招標。請問監理是否必須招標?

???案例分析:本案同一項目是30公里縣級公路,劃分兩個標段并沒有違反國家法律法規對劃分標段的原則性規定。依據16號令第五條的規定,同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,合同估算價合計達到必須招標規定標準的,必須招標。據此兩個標段監理合同估算價應當合并計算。標段1+標段2監理合并單項合同估算價為170萬元達到了必須招標的標準,因此,應當必須標。如果兩個標段同時進行招標,可以將監理合并招標,當然分開招兩個監理單位進行監理也可以,并沒有違反法律法規強制性規定。

???案例2:某公立中學新建校區,省發改委立項批文是一棟教學樓,一棟圖書館,一棟學生宿舍樓,一棟食堂,資金來源財政預算。因工程進度的需要,現招標人劃分為三個標段進行施工總承包招標,一標段:教學樓施工總承包招標,其中:消防工程暫估價150萬元,電梯設備采購及安裝暫估價120萬元,計劃201881招標。二標段:圖書館施工總承包招標,其中:消防工程暫估價200萬元,電梯設備采購及安裝暫估價150萬元,計劃2018111招標。三標段:學生宿舍樓與食堂施工總承包招標,其中:消防工程暫估價 100萬元,電梯設備采購及安裝暫估價80萬元,計劃201931招標。請問三個標段的消防工程與電梯設備采購及安裝是否必須招標?

???案例分析:對這一問題有兩種不同的觀點。第一種觀點認為采用總承包招標時,暫估價沒有達到依法必須進行招標的規模標準的可以不招標。依據是《招標投標法實施條例》第二十九條的規定,招標人可以依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包招標。以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的,應當依法進行招標。由于本案中每個標段都是采取的施工總承包招標,消防工程與電梯設備采購暫估價都沒有達到必須招標的規模標準,因此可以不招標。第二種觀點是依據依據16號令第五條的規定,同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,合同估算價合計達到必須招標規定標準的,必須招標。三個標段的項目是同一立項批文,單項合同估算價應當以整個工程建設項目中同一性質的項目可以合并的合并來計算,三個標段消防工程可以合并計算為450萬元,電梯設備可以合并計算為350萬元,達到了必須招標的標準,必須招標。筆者同意第二種觀點。一是16號令屬于新規定,應當執行新的規定。二是兩者規定并不沖突,劃分標段是人為的一種劃分。三是對政府投資應當從嚴掌握為好,以避免事后審計出現問題。

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關鍵點如何解決執行16號令時引申的新問題

201861日開始,在各地執行執行16號令時引申一些新問題,由于對法律法規的理解不同,意見并不統一。主要集中在以下三個問題:一是已經核準了招標方式的項目,如何執行16號令新標準?二是對政府采購工程未達到16號令規定必須招標的標準,是否可以采取邀請招標或自愿采取公開招標?三是各地是否可以根據當地實際情況對屬于政府采購的工程制定不大于國家必須招標的標準的新標準?下面筆者一一進行分析。

16號令從61日開始實施,存在部分工程項目在61日前已核準為公開招標,但按照 16號令的規定不屬于必須招標的項目,項目采購又在201861日之后實施,是否必須招標把握不準。筆者的觀點是沒有核準招標方式的工程項目,按 16號令的規定執行。已核準招標方式為公開招標的,可以到立項部門依據16號令的規定重新核準,申請變更采購方式。若沒有重新核準的應當按原核準的公開招標方式進行采購。依據是《招標投標法實施條例》第七條的規定,按照國家有關規定需要履行項目審批、核準手續的依法必須進行招標的項目,其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準部門審批、核準。??

在執行16號令時,現有觀點認為政府采購工程未達到16號令規定必須招標的標準,可以采取邀請招標或自愿采取公開招標方式采購。理由是不屬于依法必須招標的項目采購人可自由選擇采購方式,只要不是直接發包就行,有部分招投標方面的專家也認為采取公開招標的方式是可行的。筆者認為首先要明確政府采購工程依法不進行招標的是適用政府采購的法律法規,還是適用招投標的法律法規。《政府采購法實施條例》第二十五條規定,政府采購工程依法不進行招標的,應當依照政府采購法和本條例規定的競爭性談判或者單一來源采購方式采購。”明確了不屬于依法必須招標的工程項目適用政府采購法及其條例,并且強制要求采取競爭性談判或者單一來源采購方式采購,在政府采購法實施條例釋義中增加了競爭性磋商的方式。因此,筆者觀點是依法不進行招標的政府采購工程,采取邀請招標與法律法規不相符,采取公開招標需要當地財政部門的確認,否則,只能采取競爭性談判競爭性磋商或單一來源采購方式采購。從節約采購成本、提高采購效率和物有所值來考量,對不屬于依法必須招標的項目,采取公開招標并非是最優的采購方式。當然對不屬于依法必須招標的非政府采購工程由采購人自愿選擇采購方式,法律不強制。

關于各地是否可以結合當地實際情況對屬于政府采購的工程制定不大于16號令規定的必須進行招標的標準的新標準。筆者認為不妥16號令刪除了3號令中第十條“省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況,可以規定本地區必須進行招標的具體范圍和規模標準,但不得縮小本規定確定的必須進行招標的范圍”的規定,其目的就是全國適用統一規則,各地不得另行調整。十八屆四中全會的決定明確指出:行政機關不得法外設定權力,沒有法律法規依據不得作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的決定。因此,各地重新制定強制招標的標準,違背了16號令簡政放權的立法宗旨和依法行政中“法無授權不可為”的基本準則

?以上分析與解讀,僅代表個人觀點,供大家參考,不妥之處,批評指正。

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