案例分析

中標通知書發出后相關法律問題的分析和對策

——從一則悔標行為引起的招標投標糾紛案談起

/朱曦

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一、案情介紹
????A銀行就某新建辦公樓施工工程進行公開招標,招標文件載明:招標人在發出中標通知書后30天內與中標人簽訂書面合同;如果由于中標人的原因未在規定的期限內簽訂合同,招標人有權取消其中標資格,并另行選擇中標人。201642日該項目開標、評標,經評審評標委員會推薦B公司為第一中標候選人。2016422日招標人(發包人)向B公司發出中標通知書,要求:(1)在接到中標通知書后的30日內到某地與發包人簽訂施工承包合同;(2)在此之前按招標文件規定提交中標價10%的履約保證金。之后,A銀行與B公司為施工方式、圖紙設計等事項發生分歧,雙方也一直未簽訂施工合同。2016年730日,A銀行向B公司發出通知,載明因中標人的原因導致未在中標通知書發出后30天內與招標人簽訂合同,依據招標文件規定,招標人取消其中標資格,不再簽訂合同并退還投標保證金。B公司收到該通知后,以中標通知書發出后雙方的施工合同已經成立并生效為由,向法院提起訴訟,主張A銀行構成違約,應賠償因其違約行為給B公司造成的經濟損失2133587元。
二、分析與思考
????造成本案糾紛的主要分歧就在于對中標通知書性質的認定以及中標通知書發出后,建設工程施工合同究竟有沒有成立生效的問題。

(一)中標通知書的性質

建設工程招標投標程序從發布招標公告或發送投標邀請書開始,至發出中標通知書結束。《合同法》第13條規定:“當事人訂立合同,采取要約、承諾方式”。從《合同法》關于合同訂立方式來看,以公開招標為例,其招標投標程序中具備要約邀請、要約及承諾三個相應階段:招標人發出的招標公告構成要約邀請;投標人遞交投標文件,是向特定的招標人發出的、內容具體明確的希望訂立合同的意思表示,構成要約;招標人向中標人發出中標通知書,同意投標人投標書的內容并愿意受其約束,是承諾的意思表示。目前,理論界和實務界均認可中標通知書構成承諾的意思表示。

《招標投標法》相關條款對中標通知書進行了規定。第45條第2款規定:“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后,招標人改變中標結果的,或者中標人放棄中標項目的,應當依法承擔法律責任”。第46條規定:“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。

招標人在評標、定標后按招標文件規定向中標人發出中標通知書是招標投標程序不可或缺的環節,中標通知書體現了招標人承諾接收中標人的投標文件并由中標人作為合同一方當事人的意思表示。通過招標投標訂立建設工程合同,與《合同法》上以要約和承諾方式訂立合同的基本要求相符,但又表現出不同于《合同法》一般規定的特殊性,《招標投標法》中對于中標通知書的規定與《合同法》關于承諾的規定存在一定差異:《合同法》規定承諾通知到達相對人才生效,且承諾通知在達到要約人之前或者達到要約人的同時可以撤回;《招標投標法》規定中標通知書自發出后即生效,并且缺乏被撤銷的可能性。

綜合上述內容,發出中標通知書屬于招標投標程序的必要環節,應當適用《招標投標法》的相關規定,但從合同訂立的角度講,中標通知書亦構成承諾的意思表示,還應當受到《合同法》的約束。

(二)關于合同是否成立生效的問題

《合同法》第25條規定:“承諾生效時合同成立”;第26條規定:“承諾通知到達要約人時生效”;第44條規定:“依法成立的合同,自成立時生效”。因此一般情況下,承諾到達,合同成立并生效。但對于施工合同,《合同法》第44條第2款有特別規定:“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定”。

《招標投標法》第46條第1款規定:“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。《招標投標法實施條例》第57條第1款規定:?招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同,合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。《合同法》第32條規定:“當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”?

因此,根據《立法法》中關于特別規定的效力優于一般規定的效力和民法關于意思自治的原則,可以認為招標投標形成的施工合同雙方簽字或蓋章是合同生效的特別要件,但符合《合同法》第45條附生效條件和第37條現行履行情形除外。根據案情分析,中標通知書的發出更符合合同成立未生效的觀點。

(三)拒簽合同的法律責任分析

討論招標人和中標人之間的合同是否成立,是為了進一步厘清在中標通知書發出后拒簽合同一方應承擔的法律責任及責任范圍。在《合同法》框架之下,如果雙方之間的合同已經成立并生效,一方的違約行為將引起違約責任;如果合同沒有成立、合同成立未生效、合同無效、合同被撤銷等,具有過錯的一方需要依法承擔締約過失責任。(《合同法》第42條)。

《招標投標法》與《合同法》關于中標通知書性質的規定不存在分歧,認定中標通知書是招標人對投標人投標文件進行承諾的意思表示,但對中標通知書發出后所產生的法律效果,《招標投標法》卻規定得相對模糊。《招標投標法》第45條第2款肯定了在中標通知書發出后,改變中標結果的,或者中標人放棄中標項目的,應當依法承擔法律責任,但是該條文并沒有明確指出此時承擔何種法律責任。但《招標投標法實施條例》第73條、第74條的規定對此時應承擔的法律責任予以了細化。

中標通知書發出后,一方不按照招標文件和中標人的投標文件簽署書面合同的,鑒于中標通知書發出后雙方的合同關系成立但并未生效,則拒簽合同一方應當承擔的法律責任應當是締約過失責任。

一般而言,締約過失責任的賠償范圍直接來自法律的規定,而違約責任的賠償范圍主要取決于雙方在合同中的具體約定。按照《合同法》的規定,締約過失責任是在合同成立生效之前,基于對誠實信用原則的違反而產生的責任,其賠償范圍只限于信賴利益的損失。通常情況下,對于信賴利益的保護主要是指受損害一方信賴合同已經成立生效或將成立、生效而遭受的損失得到補償,使得其能夠恢復到合同未訂立之前的狀態,主要包括受損害一方在締約過程中承擔的費用。比如中標人僅可以要求招標人賠償為工程投標而開支的必要費用,比如標書編制費、差旅費等。

(四)對中標通知書發出后悔標行為的應對措施

1、中標人不符合中標條件的應對措施

中標通知書發出后,招標人不得無故改變中標結果,否則應當承擔法律責任。如果中標通知書發出后,招標人發現中標人事實上不符合中標條件,或者依照廢標條件應當廢標的,招標人可以在一定情況下改變中標結果。應當通過法定程序變更中標結果或重新招標。

如果合同簽訂后才發現中標人并不符合中標條件的,一定程度下,招標人也可以改變中標結果。此時應根據具體情況和程度判斷該中標的效力:(1)如中標人的投標文件與招標文件相比,不存在《合同法》第52條規定的下述情形之一的“(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規的強制性規定”,即確認該投標文件的中標不存在法定的“合同無效”的情形,則應認定中標有效,雙方應在合同中具體約定調整細節。同時為保證招標人的利益,可在合同“組成文件及解釋順序”中將合同書、招標文件的效力順序排在投標文件之前;(2)如存在前述《合同法》對合同無效情形的規定的,則此中標無效,相應的中標合同也無效。

2、招標人無故悔標的應對措施

誠實信用原則是招標投標過程中招標人和投標人應共同遵守的基本原則。為確保招標程序的合法性,招標人應當根據《招標投標法》、《招標投標法實施條例》以及其他相關法律、法規的規定進行招標的前期準備、招標、開標、評標、決標及締結合同,避免在發出中標通知書后又改變中標結果的情況發生。

在發出中標通知書后,招標人出于自身商業利益考慮確實需要改變中標結果的,應盡早通知中標人暫停履約工作,積極避免損失擴大,這樣即使日后發生爭議,對于暫停通知發出后發生的損失部分,招標人也可以有充分理由進行抗辯;其后,應在與中標人溝通、充分協商賠償事宜后,與其達成終止中標合同協議書,明確該協議為解決終止事宜的最終方案,不得再以相關事由要求其他賠償。

3、投標人無故悔標的應對措施

在投標人方面,為避免投標人在被確定為中標人后的無故悔標,招標人可以在招標文件中設定一個法律法規規定范圍內較高的投標保證金,并同時規定中標人悔標的,招標人有權沒收投標保證金,以增加中標人的違約成本。根據《招標投標法實施條例》第26條的規定:“招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的,投標保證金不得超過招標項目估算價的?2”。

招標人在收到中標人的悔標通知或者發現中標人事實上以行為不再履行中標合同時,應當做好充分的證據保全工作,以便發生爭議時對發生的損失可以獲得充分賠償。招標人還可以在招標文件的定標辦法中規定,如中標人無正當理由放棄中標項目的,招標人有權依法直接確定排名第二的中標候選人為中標人,同時,悔標人應對兩者之間的價差向招標人承擔賠償責任。這樣,招標人可以避免重新招標的程序,并能夠填平因悔標人悔標造成的差價損失。

三、結語

在招投標現行法律法規等的規定下,中標通知書發出后招標人改變中標結果或中標人放棄中標項目的,將對招標人或者投標人都造成經濟損失、面臨訴訟糾紛甚至行政處罰。要想治標又治本地解決建設工程合同中中標通知書的法律效力以及其他相關問題,相關法律法規本身除了要健全完善、避免一般法與特別法的沖突以外,更要在落實的過程中始終遵循鼓勵建設工程市場交易、保障交易公平和穩定的理念。

(作者單位:湖北省公共資源局監督檢查處)??



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